A Fazenda Pública não pode excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS porquanto a decisão do STF não transitou em julgado, além disso, entendo que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é o efetivamente recolhido ao Estado Membro, haja vista, o princípio da não cumulatividade, onde o resultado da contribuição debitada na venda do produto é compensado pelo crédito no estoque desse produto. Por cautela, nas ações em que sou patrocinador estou pedindo a restituição apenas da alíquota do PIS e COFINS sobre o valor do imposto efetivamente recolhido, inclusive nos depósitos judiciais oriento no sentido de seguir o mesmo procedimento. Isto porque, por ocasião da liquidação de sentença a União impugnará os valores pedidos se calculados sobre o ICMS lançado na fatura com grandes chances de sucesso porque essa questão é da competência do STJ.